ЮРИДИЧНЕ БЮРО

«Ксенія Гольдарб і партнери»

«Для нас не важливо, на чиєму

боці сила, - важливо лише те,

на чиїй стороні право»

Адреса, Телефон:

м. Київ, вул. О. Пчілки, буд. 5, офіс 271,

каб. №2 (3 поверх)

044 223-51-75

095 704-38-55

094 823-38-75

 

Режим роботи:

понеділок - п'ятниця 9.00-18.00

субота та неділя - 

за попереднім записом

Для юридичних осіб:

для фізичних осіб:

Наши публикации

Приостановка регистрации налоговых накладных. Очевидные риски

 

С начала апреля вступили в силу изменения в Налоговый кодекс (НКУ), вводящие такое новшество, как приостановка регистрации налоговой накладной (НН)/расчета корректировки (РК). Правда, согласно п.57 подраздела 2 раздела XX НКУ, период с 01.04 по 01.07.2017 года является переходным, в течение которого процедура приостановки регистрации не применяется.

Попытаемся разобраться в тонкостях процедуры приостановки регистрации и подводных камнях, с которыми могут столкнуться плательщики НДС уже меньше, чем через 3 месяца.

Итак, в соответствие с п.201.16 ст.201 НКУ регистрация НН/РК в Едином реестре налоговых накладных (ЕРНН) может быть приостановлена в порядке, определенном Кабмином, в случае соответствия таких НК/РК совокупности критериев оценки степени рисков, достаточных для приостановки регистрации, установленных в соответствие с п.74.2 ст.74 НКУ.

Критерии риска НН/РК ст.74 НКУ не устанавливает, а доверяет это сделать Минфину. На данный момент ведомство разработало проект приказа, регламентирующего данные критерии риска, перечень документов, которые плательщик НДС должен подать, чтобы зарегистрировать «сомнительную» накладную и другие процессуальные моменты. Обо всем по порядку.

Согласно пп.201.16.1 п.201.16 ст.201 НКУ, в случае приостановки регистрации НН/РК в ЕРНН контролирующий орган в автоматическом режиме отправляет плательщику квитанцию о такой приостановке в течение дня. В квитанции указывается номер и дата НН/РК, критерии степени рисков, достаточные для приостановки регистрации, на основании которых приостановка осуществлена, а также предложение предоставить пояснения и/или копии документов, достаточных для принятия решения о регистрации НН/РК.

Эта же норма НКУ предусматривает, что исчерпывающий перечень таких документов утверждается Минфином.

В соответствие с пп.201.16.2 п.201.16 ст.201 НКУ, письменные пояснения вместе с копиями документов плательщик имеет право подать контролирующему органу по основному месту регистрации в течение 365 дней с даты возникновения налогового обязательства, отраженного в НК/РК. Такие документы передаются контролирующим органом не позднее следующего рабочего дня с момента их получения в комиссию центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную налоговую и таможенную политику, т.е., в комиссию Государственной фискальной службы Украины (ГФСУ). С одной стороны, у плательщика достаточно времени для подачи документов и пояснений, с другой стороны, очевидно, что чем быстрее он это сделает, тем быстрее НН/РК будут зарегистрированы в ЕРНН (если же, конечно, данная комиссия не примет решение об отказе в регистрации, о чем поговорим ниже).

Подпункт 201.16.3 п.201.16 ст.201 НКУ предусматривает, что комиссия ГФСУ имеет право принять решение о регистрации НК/РК в ЕРНН либо отказать в такой регистрации.

Основания для принятия решения о регистрации НК/РК или об отказе в их регистрации утверждаются Кабмином, а порядок работы такой комиссии ГФСУ — Минфином.

Решение о регистрации/отказе в регистрации принимается и отправляется плательщику в течение пяти рабочих дней со дня получения комиссией ГФСУ пояснений и документов от контролирующего органа.

Интересное положение содержится в том же пп.201.16.3 п.201.16 ст.201 НКУ: решение об отказе в регистрации НК/РК в ЕРНН может быть обжаловано в административном или судебном порядке.

Для реализации этой нормы ст.56 НКУ была дополнена пунктом 23, который предусматривает, что жалоба на решение об отказе в регистрации НК/РК, принятое комиссией ГФСУ, подает в ту же ГФСУ, и рассматривается ее комиссией, но при участии представителя Минфина, в порядке, предусмотренном Кабмином.

То есть, правительство еще должно разработать порядок работы такой комиссии. Возникают вопросы: не будет ли жалобы на решения об отказе в регистрации НК/РК рассматривать та же комиссия ГФСУ, которая их же и приняла? Если комиссии по составу будут разные, то смогут ли члены «второй» комиссии быть объективными по отношению к решениям, принятыми их же коллегами из «первой»? Не справедливо ли функциями и полномочиями по пересмотру решений об отказе в регистрации НК/РК наделить Минфин?

Не смотря на то, что процедура приостановки НК/РК заработает с 1 июля, Кабмин уже принял Постановление №190 от 29.03.2017 года «Об установлении оснований для принятия решения комиссией ГФС о регистрации НН/РК или об отказе в такой регистрации».

В соответствие с данным Постановлением, комиссия ГФСУ принимает решения о регистрации НК/РК или об отказе в такой регистрации на основании полученных от плательщика письменных пояснений и копий документов.

Основаниями для принятия решения об отказе в регистрации НК/РК являются:
- непредоставление плательщиком письменных пояснений относительно подтверждения информации и/или документов;
- предоставление копий документов, составленных с нарушением законодательства и/или не являются достаточными для принятия комиссией ГФС решения о регистрации НК/РК.

Очевидно, что «недостаточность документов для принятия решения о регистрации НК/РК» является понятием сугубо субъективным, и этой формулировкой можно лавировать как в интересах плательщика НДС, так и против них.

То же самое касается и предоставления документов, «составленных с нарушением законодательства». В данном случае речь идет об очевидных дефектах? Например, отсутствие обязательных реквизитов первичного документа, установление того, что лицо, подписавшее лицо, например, не является руководителем субъекта хозяйствования, не подтверждены его полномочия на осуществление хозяйственной операции и т.д.

Не исключена вероятность того, что данную норму комиссия ГФСУ будет трактовать по-своему и принимать решения об отказе в регистрации НК/РК на основании того, что сами члены комиссии считают, что поданные документы составлены с нарушениями. То есть, не уподобится ли эта комиссия налоговым инспекторам, делающим в актах проверок выводы о безтоварности, нереальности, ничтожности (и т.д.) хозяйственных операций по причине отсутствия материальной базы, транспорта, персонала у контрагента, или в следствие открытие в отношении его руководителя уголовного производства по ст.205 НКУ?

Убежден, что Постановление КМУ №190 от 29.03.2017 года нужно менять, убрав положения, допускающие двоякое толкование, и как следствие, - применение. Иначе предметом судебных разбирательств об обжаловании решений об отказе в регистрации НК/РК будут не законность решений и действий комиссии ГФСУ, а законность самой сделки, ведь в решении об отказе в регистрации не сложно написать свое субъективное мнение, что предоставленные документы «не достаточны» для принятия положительного решения и/или составлены с нарушениями законодательства.

Вернемся к критериям риска НК/РК, по которым их регистрация может быть приостановлена. Как уже говорил, Министерство финансов разработало проект приказа, определяющий такие критерии.

В соответствие с Проектом, объектом контроля является сама хозяйственная операция, результате осуществления которой была подана НК/РК.

Контроль не осуществляется, если:
- сумма НДС в зарегистрированных плательщиком накладных в течение месяца менее 50 тысяч гривен, а руководитель плательщика является совокупно руководителем не более трех субъектов хозяйствования;
- общая сумма уплаченного в 2016 году ЕСВ — более 5 миллионов гривен (вот так зарплатная дисциплина в 2016 году может помочь избежать рисков приостановки регистрации НН/РК);
- отношение суммы уплаченного за последние 12 месяцев ЕСВ к объему поставок в зарегистрированных плательщиком НН составляет более 0,08, а сумма НДС в зарегистрированных в течение месяца накладных не превышает наибольшую месячную сумму НДС в налоговых накладных, зарегистрированных за последние 12 месяцев, умноженную на 1,3.

Что касается непосредственно критериев рисковости НН, указанных в пока что проекте Минфина, к таковым предлагается относить:
- несоответствие количества/объемов или отсутствие приобретения товара/услуги при его реализации и преобладание в налоговом кредите кодов УКТ ВЭД товаров, указанных в таблице 2. Следует отметить, что в данной таблице указаны коды 75 групп товаров, среди которых: мясо, рыба, масла, фрукты, мука, хлеб, сладости, воды, алкоголь, нефтепродукты, краски, кожгалантерея, бумага, ткани, одежда, обувь, продукция металлургии, электроника и даже транспортные средства. Как видим, перечень достаточно большой, и для «рисковости» необходимо, чтоб покупками таких товаров формировалось не менее 20% налогового кредита плательщика.
- у контролирующих органов имеется информация (полученная от плательщика и/или правоохранителей) о том, что ЭЦП должностного лица плательщика НДС, которым подписано НН, «изготовлена» с нарушениями законодательства. Такая редакция данной нормы также несет риски для плательщиков, ведь в ней не указывается, какая информация о незаконности ЭЦП может браться во внимание (ведь рапорт налогового полицейского тоже можно считать информацией).
- отсутствие документов (разрешительного характера), удостоверяющих право субъекта хозяйствования на осуществление определенного вида деятельности относительно товаров, указанных в НН/РК. Опять таки, не уточняется: речь идет о документах плательщика НДС, регистрация НН которого приостановлена, или в и его контрагентов по цепочке.
- плательщик предоставил для регистрации в текущем месяце РК для неплательщиков НДС с общей суммой НДС 50 тысяч гривен и более.

Кроме этого, Минфин разработал проект Перечня документов, достаточных для принятия решения о регистрации НН/НК, который должен включать:
- договоры (с дополнениями), переписка с контрагентами, таможенные декларации;
- первичные документы относительно поставки/услуг, хранения и транспортировки, нагрузки, разгрузки продукции, складские документы, инвентаризационные описи;
- расчетные документы, банковские выписки;
- счета-фактуры, акты приема-передачи, предоставления услуг, накладные;
- документы о подтверждении соответствия продукции (паспорта качества, сертификаты, декларации соответствия);
- документальное подтверждение наличия трудовых ресурсов, материально-технических и технологических возможностей для осуществления хозяйственной операции.

Обратите внимание, что в проекте указывается «перечень документов должен включать», в норме не сказано, что этот перечень «может» включать, а императивно обязывает (предлагает обязывать) плательщика подавать такие документы.

Во-первых, все указанные выше документы не обязательны для составления при осуществлении всех операций, например, складские документы и инвентаризационные описи плательщик не сможет предоставить в силу их не составления, если в этом не было необходимости (товар не хранился на складе, не разгружался, а сразу был направлен покупателю).

Во-вторых, право одного плательщика НДС (покупателя) на налоговый кредит не должно зависеть от хозяйственных, производственных возможностей другого плательщика (продавца). Данная позиция подтверждается и решениями административных судов (например, постановлением ВАСУ от 19.10.2016 года по делу №826/18714/15). Относительно наличия трудовых ресурсов, основных фондов у «формирователя» налогового кредита, то ВАСУ в своем постановлении по делу №821/2534/15-а высказался, что наличие таковых также прямо не влияет на право покупателя сформировать налоговый кредит по НДС. А Верховный Суд не раз повторил, что отсутствие некоторых документов само по себе не может служить основанием для вывода о не осуществлении самой операции.

Таким образом, императивность проекта предоставит формальную возможность комиссии ГФСУ отказывать в регистрации НН/НК на том основании, что плательщиком не предоставлены необходимые документы, или что предоставленных документов недостаточно для принятия решения о регистрации.

Вывод: даже при поверхностном анализе процедуры приостановки регистрации НН/РК очевиден ряд рисков для плательщиков НДС:
- возможность отказать в регистрации при «недостаточности» поданных документов, а также оперируя тем, что они составлены «с нарушением законодательства»;
- административное обжалование решений комиссии ГФСУ в ту же ГФСУ (хоть и при участии в ней одного члена от Минфина);
требования к документам, которые плательщик должен предоставить комиссии, изложены так, что легко сформулировать вывод о не предоставлении всех документов.

Адвокат Яков Гольдарб

Роз’яснення ухвали слідчого судді: правове підґрунтя та практичні аспекти застосування

 

Адвокати, які практикують у кримінальному процесі, рано чи пізно, стикаються з таким процесуальним інструментом, як роз’яснення судового рішення (ст. 380 Кримінального процесуального кодексу України, далі - КПК України). Користуючись вказаною правовою нормою учасник судового провадження, орган виконання судового рішення або приватний виконавець у разі, якщо розуміння судового рішення викликає певні труднощі, мають можливість отримати від суду, що це рішення виніс, його викладення у більш повному і зрозумілому вигляді. Статтею 369 КПК України встановлено, що судове рішення може бути викладене у формі вироку або у формі ухвали.

Отже, виходячи з вказаної норми, ухвала слідчого судді не може бути предметом роз'яснення в порядку, передбаченому ст. 380 КПК. Саме такої думки дотримувався Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) у своєму Листі №10-1332/0/4-13 від 22.08.2013 року. Зокрема, ВССУ зазначав, що підстави та порядок роз'яснення судового рішення встановлені в ст. 380 КПК України. Відповідно до ч. 1 зазначеної статті, якщо судове рішення є незрозумілим, суд, який його ухвалив, за заявою учасника судового провадження чи органу виконання судового рішення ухвалою роз'яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його зміст. Отже, предметом роз'яснення є судове рішення, прийняте судом. При цьому, враховуючи значення слів "за заявою учасника судового провадження", можемо зробити висновок, що таке рішення приймається під час судового провадження.

Ухвали слідчого судді, на відміну від ухвал суду, постановляються під час досудового розслідування, а не судового провадження. Тому ухвала слідчого судді не відповідає критерію стадії кримінального провадження, під час якої приймається судове рішення, яке може бути роз'яснено.

При вирішенні питання, чи підлягають роз'ясненню ухвали слідчого судді, слід керуватися ч. 1 ст. 9 КПК, відповідно до якої під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно дотримуватись вимог Конституції, цього кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою, вимог інших актів законодавства.

Враховуючи наведене, а також те, що порядок роз'яснення ухвал слідчого судді прямо не визначений у КПК, слідчий суддя не уповноважений розглядати та вирішувати по суті клопотання чи заяви осіб про роз'яснення постановлених ним ухвал.

Здавалось би: після оприлюднення вищевказаного Листа ВССУ у питанні можливості/неможливості роз’яснення ухвал слідчих суддів має бути поставлена жирна крапка, а судова практика розгляду вказаних заяв – сформованою та єдиною для всіх. Втім, зроблений мною огляд судової практики у Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://reyestr.court.gov.ua/) свідчить про протилежне.

Так, той самий ВССУ в Ухвалі від 06.10.2015 року по справі №5-2286км15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/52081090), розглянувши касаційну скаргу на ухвалу апеляційного суду Харківської області про відмову у відкритті провадження за скаргою на ухвалу слідчого судді про відмову у роз’ясненні ухвали, зазначив наступне.
Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду міста Харкова від 20.01.2015 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_1 на бездіяльність прокурора Харківської області яка, на думку скаржниці, полягала у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за заявою про вчинення посадовими особами Харківської міської ради кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 365, 366 КК України. Ухвалою цього ж слідчого судді скаржниці ОСОБА_1 відмовлено в роз'ясненні, за її заявою, вказаного судового рішення, а за апеляційною скаргою останньої на вказане рішення ухвалою апеляційного суду Харківської області відмовлено у відкритті апеляційного провадження через те, що згідно ст. 309 КПК України таке рішення не підлягає оскарженню. У касаційній скарзі заявниця, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. ВССУ визнав скаргу такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
За змістом ст. 380 КПК України, якщо судове рішення є незрозумілим, суд, який його ухвалив, за заявою учасника судового провадження чи органу виконання судового рішення ухвалою роз'яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його зміст, а положеннями ч. 1 ст. 306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 - 380 цього Кодексу, з урахуванням положень глави 26 КПК України. Згідно ч. 4 ст. 380 КПК України ухвалу про роз'яснення судового рішення або відмову у його роз'ясненні може бути оскаржено в апеляційному порядку особою, яка звернулася із заявою про роз'яснення судового рішення, та учасниками судового провадження. Отже, висновок апеляційного суду про те, що ухвала слідчого судді про відмову в роз'ясненні судового рішення не підлягає апеляційному оскарженню - необґрунтований та суперечить змісту вищезазначених вимог та положень КПК України, внаслідок чого оскаржене рішення підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону.

У Листі ВССУ від 03.06.2016 року «Про правові позиції судової палати у кримінальних справах ВССУ за 2015 рік» зазначається, що будь-яких застережень щодо неможливості вирішення питання про роз’яснення судового рішення, постановленого слідчим суддею, у порядку, визначеному положеннями ст.380 КПК, кримінальний процесуальний закон не містить (Ухвала ВССУ від 02.07.2015 року, справа № 5-1407км15; http://reyestr.court.gov.ua/Review/46298938).

Отже, ВССУ, як то кажуть, змінив гнів на милість, та надав зелене світло учасникам кримінального провадження для отримання роз’яснень ухвал слідчих суддів в порядку, передбаченому ст. 380 КПК України.

При цьому, обидва вищезазначені Листи ВССУ, у яких містяться зовсім полярні висновки, є чинними на сьогоднішній день, у зв’язку із чим слідчі судді на місцях, розглядаючи заяви учасників кримінального провадження про роз’яснення їхніх ухвал, є абсолютно вільними у виборі правової позиції, а тому Єдиний державний реєстр судових рішень переповнений ухвалами слідчих суддів про роз’яснення ухвал, в порядку ст. 380 КПК України, ухвалами про відмову у задоволенні заяв про роз’яснення, а також ухвалами про повернення відповідних заяв.

Більш того, серед слідчих суддів, які розглядають заяви про роз’яснення ухвал, відсутня єдина правова позиція стосовно можливості оскарження ухвал, винесених за результатами розгляду заяв про роз’яснення, а також строків такого оскарження. Наведу приклади.

1. Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва Цокол Л.І. від 03.03.2017 року заяву старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України про роз'яснення рішення Печерського районного суду м. Києва від 24.11.2016 року, залишено без задоволення з огляду на те, що текст рішення, як і резолютивна частина є достатньо зрозумілою для її виконання. При цьому, в резолютивній частині слідчим суддею зазначено, що ухвала слідчого судді в порядку ст. 380 КПК України оскарженню не підлягає (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65299746).

2. Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва Батрин О.В. від 28.10.2016 року заяву старшого слідчого в ОВС прокуратури м. Києва про роз'яснення ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23 вересня 2016 року по справі №757/43677/16-к за скаргою захисника підозрюваного на бездіяльність слідчого в ОВС прокуратури м. Києва щодо не розгляду клопотання про допит свідків у кримінальному - задоволено. Роз'яснено ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23 вересня 2016 року по справі № 757/43677/16-к за скаргою захисника підозрюваного на бездіяльність слідчого, а саме: в частині «Зобов'язати слідчого в ОВС прокуратури м. Києва розглянути відповідно до положень ст. 220 КПК України клопотання захисника підозрюваного про допит свідків у кримінальному провадженні» слід розуміти як «Зобов'язати слідчого в ОВС прокуратури м. Києва чи іншого слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні розглянути відповідно до положень ст. 220 КПК України клопотання захисника підозрюваного про допит свідків у кримінальному провадженні». Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п'яти днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції (http://reyestr.court.gov.ua/Review/62551335).

3. Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 14.03.2017 №461/1664/17 заяву адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 про роз'яснення ухвали слідчого судді від 06.03.2017 року повернуто заявнику з огляду на те, що порядок роз'яснення ухвал слідчого судді прямо не визначений у КПК України, слідчий суддя не уповноважений розглядати та вирішувати по суті клопотання чи заяви осіб про роз'яснення постановлених ним ухвал. Також в резолютивній частині зазначено, що ухвала оскарженню не підлягає (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65301367).

4. Ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 13.03.2017 №592/1255/17 у задоволенні заяви про роз'яснення ухвали слідчого судді відмовлено з огляду на те, що ухвала слідчого судді не віднесена до рішень, які можуть бути предметом роз'яснення в порядку, передбаченому ст. 380 КПК України. Крім того, зазначено, що ухвали слідчого судді, на відміну від ухвал суду, постановляються під час досудового розслідування, а не судового провадження, тому ухвала слідчого судді не відповідає критерію стадії кримінального провадження, під час якої приймається судове рішення, що його може бути роз'яснено. В резолютивній частині зазначено, що на ухвалу може бути подана апеляція на протязі семи днів з дня її оголошення, а заявником з дня отримання копії ухвали, в той же строк, до Апеляційного суду Сумської області через Ковпаківський районний суд м. Суми (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65238961).

5. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.03.2017 року №727/668/17 у задоволенні заяви про роз’яснення ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31.01.2017р. відмовлено з тих підстав, що оскаржувана ухвала слідчого судді викладена в ясній та зрозумілій формі, в ній чітко та конкретно зазначені висновки суду по суті предмету судового розгляду, підстав для її роз'яснення немає. У заяві заявником фактично порушується питання щодо роз'яснення мотивів прийнятого слідчим суддею рішення, що не передбачено нормою ч. 1ст. 380 КПК України. В резолютивній частині зазначено, що ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги до апеляційного суду Чернівецької області протягом семи днів (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65126345).

На мою думку, вищевикладене свідчить про численне порушення органами судової влади принципу правової визначеності, який є невід'ємною, органічною складовою принципу верховенства права.

Так, Конституційний Суд України у Рішенні від 29.06.2010 року у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу восьмого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України «Про міліцію» КСУ зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини). У Рішенні від 22.09.2005 року N5-рп/2005 у справі про постійне користування земельними ділянками КСУ вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

У пункті 23 Рішення по справі "Мельник проти України" від 28.03.2006 року (Заява №23436/03) зазначається, що правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані. У той же час такі правила в цілому або їх застосування не повинні перешкоджати сторонам використовувати доступні засоби захисту (див. рішення у справі Pérez de Rada Cavanilles v. Spain від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, p. 3255, §45). Суд підкреслює, що оскільки питання стосується принципу юридичної визначеності, це піднімає не лише проблему трактування правових норм у звичайному сенсі, а також і проблему недоцільного формулювання процесуальних вимог, яке може перешкоджати розгляду позову щодо суті, тим самим спричиняючи порушення права на ефективний судовий захист (див., mutatis mutandis, рішення у справі Miragall Escolano and Others v. Spain, заява № 38366/97, § 37, ECHR 2001-I; та у справі «Звольський та Звольська проти Чеської Республіки» (Zvolský and Zvolská v. the Czech Republic), заява № 46129/99, § 51, ECHR 2002-IX).

У пункті 179 Рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v.Ukraine від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11), ЄСПЛ нагадує, що наявність конкретної і послідовної практики тлумачення відповідного положення закону була фактором, який призвів до висновку щодо передбачуваності зазначеного положення (див. зазначене вище рішення у справі «Гудвін проти Сполученого Королівства», 63 п. 33). Хоча цей висновок був зроблений у контексті системи загального права, тлумачення, здійснюване судовими органами, не може недооцінюватися й у системах континентального права при забезпеченні передбачуваності законодавчих положень. Саме ці органи повинні послідовно тлумачити точне значення загальних положень закону та розсіювати будь-які сумніви щодо його тлумачення (див., рішення у справі «Гожелік та інші проти Польщі», п. 65). У пункті 141 цього ж Рішення Суд зазначає, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Принцип юридичної визначеності застосовується не тільки щодо сторін провадження, а й до національних судів (див. рішення від 21 жовтня 2010 року у справі «”Дія-97”проти України», заява № 19164/04, п. 47).

Резюмуючи вищевикладене, хочу зазначити, що поки Верховним Судом України не буде сформована єдина правова позиція щодо роз’яснення ухвал слідчих суддів, адвокати та їх клієнти при зверненні до слідчих суддів із відповідними заявами, в порядку ст. 380 КПК України, не можуть розраховувати на дотримання описаного вище принципу правової визначеності і вимушені очікувати різні процесуальні результати подання своїх заяв: задоволення шляхом роз'яснення ухвали слідчого судді; залишення без задоволення та, навіть, повернення заяви з мотивів, що роз'яснення ухвали слідчого судді не передбачено вимогами КПК України.

Адвокат Ксенія Гольдарб

Налоговые новшества для плательщиков из зоны АТО

 

21 декабря прошедшего года парламентом был принят ЗУ "О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно улучшения инвестиционного климата в Украине" №1797-VIII.

В связи с принятием этого закона Налоговый кодекс Украины (НКУ) был дополнен нормами, по моему мнению, важными и актуальными для налогоплательщиков из зоны проведения антитеррористической операции (АТО): в Подраздел 10 Переходных положений НКУ был добавлен достаточно объемный п.38. В этом обзоре предлагаю рассмотреть наиболее значимые его положения.

Данный пункт устанавливает, что на время проведения АТО для налогоплательщиков, местом проживания/нахождения которых является оккупированная территория или населенные пункты на линии разграничения, и/или налогоплательщиков, имеющих объекты налогообложения, с которых уплачиваются местные налоги, уплата налогов и сборов осуществляется с учетом особенностей, предусмотренных этим пунктом.

Сразу предлагаю остановиться на том, что является в понимании этого пункта оккупированной территорией/линией разграничения и периодом проведения АТО.

В соответствие с п.38.1 п.38, временно оккупированной территорией считается территория отдельных районов Донецкой и Луганской областей, определенная Постановлением ВРУ «О признании отдельных районов, городов и сел Донецкой и Луганской областей временно оккупированными территориями» №254-VIII от 17.03.2015 года, на которой органы власти временно не осуществляют свои полномочия. Перечень населенных пунктов, на территории которых органы власти не осуществляют свои полномочия, определяется КМУ.

На данный момент действует утвержденный Распоряжением КМУ №1085-р от 07.11.2014 года перечень населенных пунктов, на территории которых органы власти не осуществляют полномочий, и населенных пунктов на линии разграничения.

Обращаю внимание, что наряду с ним действует утвержденный Распоряжением КМУ №1275-р перечень населенных пунктов, на территории которых проводится АТО.

Для понимания того, распространяются ли вновь принятые изменения в НК Украину на Вас (Ваши объекты налогообложения), следует ориентироваться на Распоряжение КМУ №1085-р от 07.11.2014 года, потому что эти перечни разнятся, а НКУ говорит именно о перечне населенных пунктов, в которых органы власти не исполняют полномочия (ведь не во всех населенных пунктах, где проводится АТО, органы власти не осуществляют своих полномочий).

Что касается периода проведения АТО, то в соответствие со ст.1 ЗУ «О временных мероприятиях на время проведения АТО», им считается время между датой вступления в силу Указа Президента Украины «О решении СНБО от 13.04.2014 года «О неотложных мероприятиях по преодолению террористической угрозы и сохранению территориальной целостности Украины» и датой вступления в силу Указа Президента Украина о прекращении АТО. Упомянутый Указ главы государства вступил в силу 14 апреля 2014 года, т.е., именно с этой даты АТО считается начавшейся.

Касательно сути налоговых новшеств.

1. НЕНАЧИСЛЕНИЕ ШТРАФНЫХ САНКЦИЙ.
Согласно пп.38.2 п.38, на период проведения АТО для налогоплательщиков, которые по состоянию на 14.04.2014 года проживали (были зарегистрированы) на временно оккупированной территории Донбасса, и которые до 01.01.2017 года не поменяли своего местонахождения (места проживания) на другую территорию Украины, приостанавливается начисление штрафных и финансовых санкций и/или пени за несвоевременное погашение денежных обязательств, определенных по состоянию на начало проведения АТО, по которым приостановлено взыскание.

2. НАЛОГ НА НЕДВИЖИМОСТЬ.
В соответствие пп.38.6 п.38 недвижимость, находящаяся на временно оккупированной территории и линии разграничения, не является объектом налогообложения налогом на недвижимое имущество, отличное от земельного участка, начиная с 14.04.2014 года по 31 декабря года, в котором будет завершена АТО. Уплаченные в период проведения АТО суммы налога на недвижимость, считаются чрезмерно уплаченными обязательствами и подлежат возврату.

3. ПЛАТА ЗА ЗЕМЛЮ.
Аналогично налогу на недвижимость, не насчитывается и не подлежит уплате налог на землю и арендная плата за земли государственной и коммунальной собственности в пределах оккупированной территории и линии разграничения, в период с 14.04.2014 года по 31 декабря года, в котором будет завершена АТО, а уплаченные за этот период обязательства также считаются чрезмерно уплаченными и подлежат возврату.

Напомню, от уплаты арендной платы за пользование государственными и коммунальными землями пользователи были освобождены еще раньше, в связи с принятием ЗУ «О временных мероприятиях на период проведения АТО». Но тогда фискалы заняли позицию, согласно которой для применения этой льготы необходимо внести изменения непосредственно в Налоговый кодекс, чего тогда сделано не было.

Кроме этого, земли «единоналожников» 4 группы, расположенные на временно оккупированной территории и/или линии разграничения, в период с 14.04.2014 года по 31 декабря года, в котором будет завершена АТО, не являются объектом налогообложения единым налогом.

4. УДЕРЖАНИЕ НАЛОГА НА ДОХОДЫ.
Во время начисления и выплаты дохода предпринимателям, местом проживания (нахождения) которых является оккупированная территория и/или линия разграничения (независимо от системы налогообложения), субъект хозяйствования и/или самозанятое лицо, выплачивающие такой доход, обязаны удержать НАЛОГ НА ДОХОДЫ у источника выплаты.

Думаю, что эта норма породит немало споров с фискальными органами. Ведь с одной стороны, пп.38.9 п.38 четко предусматривает, что тот, кто платит предпринимателю с временно оккупированной территории, обязан удержать налог на доходы, т.е., наверное, подразумевается только НДФЛ.

Как известно (п.297.1 ст.297 НК Украины), «упрощенцы» освобождены от уплаты НДФЛ с доходов, полученных от хозяйственной деятельности и с которых уплачен единый налог. Но пп.38.9 п.38, говоря об удержании налога с дохода предпринимателя, содержит фразу «независимо от системы налогообложения». Поэтому не исключаю, что у фискалов сложится мнение, согласно которому положения данного пункта распространяются как на удержание контрагентами «общесистемников» НДФЛ с выплачиваемых им доходов, так и на удержание контрагентами «единщиков» единого налога, с дохода, выплачиваемому «единщику».

5. УТРАТА ПЕРВИЧНЫХ ДОКУМЕНТОВ.
Очень интересные нормы относительно утраты первичных документов в следствие проведения АТО закреплены в пп.38.11 п.38 Подраздела 10 Переходных положений НКУ.

Начну с того, что они распространяются на субъектов хозяйствования, которые осуществляли деятельность на временно оккупированных территориях и/или линии разграничения, но по состоянию на 1 декабря 2016 года изменили свой налоговый адрес с оккупированной на иную территорию Украины.

Также нужно отметить, что положения этого пункта распространяются только тогда, если первичные документы утрачены, уничтожены или повреждены в следствие проведения АТО, или если «первичка» хранится в пределах оккупированной территории/линии разграничения и вывезти ее оттуда невозможно, опасно для жизни и здоровья, либо органами власти установлены административные барьеры, препятствующие этому.

Подпункт 38.11 п.38 гласит, что в случае утраты или невозможности вывезти первичные документы налогоплательщик подает в контролирующий орган по месту учета сообщение (уведомление) в свободной форме, в котором указываются обстоятельства, приведшие к потере/невозможности вывезти первичные документы, календарные периоды и общий перечень первичных документов (по возможности с указанием реквизитов).

Из указанного следует, что в таком уведомлении (подписанном руководителем и главным бухгалтером) указываются периоды деятельности, задокументированные утраченной «первичкой» и список такой «первички», без указания конкретных показателей налоговой отчетности.

Но содержание следующего абзаца опровергает мое мнение. В нем говорится, что «данные и показатели налоговой отчетности за периоды, указанные в уведомлении, не могут быть подвергнуты сомнению только на основании отсутствия первичных документов». То есть, в уведомлении об утрате первичных документов все-таки нужно указывать конкретные показатели налоговой отчетности, которые могли бы быть подтверждены утраченной «первичкой».

Далее в пп.38.11 п.38 говорится, что поданное уведомление является основанием для сохранения расходов, отрицательного значения объекта налогообложения по налогу на прибыль, налогового кредита по НДС, суммы отрицательного значения НДС прошлых периодов без наличия договорных, расчетных, платежных и иных первичных документов.

Важная деталь: если в уведомлении налогоплательщик указывает о невозможности вывезти первичные документы из зоны АТО, вводится мораторий на проведение любых налоговых проверок по указанным в уведомлении периодам. А если плательщик укажет об утрате/уничтожении первичных документов, вводится запрет на проведение налоговых проверок указанных в уведомлении периодов. При этом, по таким периодам проверку нельзя будет провести и после окончания АТО.

В применении положений пп.38.11 п.38 фискалы могут отказать, при этом доказав обоснованность своего отказа. Решение об отказе в применении положений этого пункта может быть обжаловано как в административном, так и в судебных порядке.

Следует отметить, что в налоговых периодах, указанных в уведомлении, не могут быть пересмотрены в сторону увеличения как суммы обязательств по налогам и сборам, задекларированные за такие периоды, так и суммы отрицательного значения по налогу на прибыль, суммы бюджетного возмещения НДС, задекларированные и заявленные соответственно, за указанные в уведомлении периоды. Т.е. основанием для получения дополнительных налоговых выгод эти нормы не станут, но зато смогут сохранить ранее задекларированные показатели, которые в силу проведения АТО не получается подтвердить документально.

Адвокат Яков Гольдарб

Как будут проверять соблюдение законодательства о труде?

 

КМУ обнародовал проект постановления, утверждающего, в том числе порядок проведения контроля за соблюдением законодательства о труде.

Тезисно о самом важном и опасном для бизнеса:

1. "Пришествие" контролеров к Вам предложено называть "инспекционным посещением".

2. Инспекционные посещения могут проводиться на основании:

- обращения работника, в отношении которого были допущены нарушения законодательства о труде;

- обращения физлица, трудовые отношения с котором не были надлежащим образом оформлены;

- по решению суда, "сообщениям" правоохранительных органов (читайте: рапорт, письмо, в любом случае далее порядок предусмотрит, что автор "анонимки" бережется и проверяемому никогда не сообщится);

- обращения иных органов (ГФС, ПФУ, Госстат).

3. Единственный документ, который Вам предъявит инспектор - удостоверение. Т.е., направления, приказа о проведении инспектирования/проверки не будет.

В тоже время, единственным основанием для недопуска проверяющего будет отсутствие удостоверения (которое, конечно же, не будет забыто инспектором).

4. Инспектор имеет право приходить без предупреждения (что логично) в ЛЮБОЕ ВРЕМЯ СУТОК (что нелогично и даже жестче, чем следственные действия, которые согласно ч.4 ст.223 УПК в ночное время могут проводиться только в неотложных случаях).

5. Инспектор имеет право заходить в ЛЮБЫЕ помещения, знакомиться с любыми документами, ведение которых предусмотрено законодательством о труде.

6. Наедине или при свидетелях задавать вопросы как руководителю, так и работникам объекта инспектирования.

7. Использовать аудио-, фото-, видеофиксацию.

8. Привлекать правоохранителей (с правоохранителями легче выполнить п.6: ответы на вопросы будут честнее и лаконичней).

9. Инспектору запрещается разглашать источник жалобы (о чем писалось выше). То есть, об основании и поводе проведении проверки/инспектировании Вы не узнаете.

10. По результатам инспектирования (при выявлении нарушений), по аналогии с налоговыми проверками составляется акт, а при отсутствии нарушений — справка. То есть, составляется акт (сложно представить, что нарушения не будут выявлены).

Акт составляется в последний день инспектирования и подписывается проверяющим и руководителем объекта контроля.

11. Возражения (замечания) на акт инспектирования можно предоставить в течение 3 рабочих дней с момента подписания акта.

При этом, в проекте не уточняется, возражения подаются в указанный срок с момента подписания акта инспектором или инспектором и руководителем объекта проверки? Ведь не исключен вариант, что акт (в силу разных причин) будет составлен без участия объекта контроля (его руководителя) и будет прислан по почте, что де-факто лишит проверяемого возможности составить и направить возражения (замечания) в указанный срок.

12. По результатам рассмотрения возражений инспектор выносит предписание и/или принимает меры по привлечению к ответственности виновных в нарушении законодательства о труде.

13. Решения инспектора, вынесенные по результатам инспектирования, можно обжаловать в течение 10 дней с момента их получения руководству территориального органа Гоструда, руководству Гоструда или в суд.

Здесь следует остановиться. Посмею предположить, что действия/бездействия и решения инспекторов по труду как субъектов властных полномочий обжалуются в порядке, предусмотренном Кодексом административного судопроизводства Украины, ч.1 ст.99 которого предусматривает, что срок обращения в административный суд устанавливается либо этим кодексом, либо другими ЗАКОНАМИ (а не подзаконными актами, к коим относится постановление КМУ).

Часть 2 ст.99 КАС Украины устанавливает 6-месячный срок для обращения с иском, а ч.5 этой же статьи (речь идет об обжаловании решений, на основании которых может быть заявлено требование о взыскании денежных средств) — один месяц.

Таким образом, авторы проекта постановления установили срок судебного обжалования решений инспекторов труда, в разы меньший срока, установленного законом — КАС Украины.

Повторюсь, что выше был кратко проанализирован проект Постановления Кабмина. Вряд ли стоит рассчитывать, что само Постановление будет отличаться от проекта, поэтому, руководствуясь принципом - предупрежден, значит вооружен, рекомендую готовиться к таким инспекционным посещениям заранее.

Адвокат Яков Гольдарб

Налог на недвижимое имущество. Как рассчитать сумму, когда и за что платить?

 

Налог на недвижимое имущество у всех на устах: фискалы заявляют о планируемых поступлениях в бюджет от его уплаты, собственники пытаются выяснить, как налог минимизировать или даже не платить.

Причина кроется в том, что в конце 2015 года парламент увеличил максимальную ставку налога с 2 до 3 процентов от минимальной зарплаты, установленной на первое января отчетного (налогового) года за 1 квадратный метр (Закон №909-VIII от 24.12.2015 года).

Но в соответствие с пп.4.1.9 п.4.1 ст.4 Налогового кодекса Украины (НК Украины), налоговое законодательство основывается, в том числе на принципе стабильности, согласно которому изменения в любые элементы налогов (к которым относится и ставка налога) не могут вноситься позднее, чем за шесть месяцев до начала нового бюджетного года, в котором начнут действовать новые правила и ставки.

С учетом того, что ставка налога на недвижимое имущество была повышена за несколько дней до начала 2016 года, т.е. с нарушением принципа стабильности, обновленная ставка (3%) будет действовать уже с 2017 года, а пока налог взимается по ставке 2%.

Обращаю внимание! Согласно пп.266.5.1 п.266.5 ст.266 НКУ, ставка налога устанавливается решением местного совета и указанный выше ее числовой показатель является максимальным. Поэтому для того, чтобы правильно рассчитать сумму налога, подлежащую уплате, нужно ознакомиться с решением местной власти об установлении ставок на данный налог.

Например, решением Киевского городского совета №58/923 от 28.01.2015 года, ставка налога установлена на уровне 1% как для объектов жилой недвижимости, так и нежилой.

А для большинства социальных объектов (библиотеки, спортзалы, родильные дома) ставка установлена на уровне 0,01% за 1 кв.м. Этим же решением Киевский городской совет расширил перечень льгот по налогу, например, фактически освободив от его уплаты собственников объектов налогообложения, являющихся участниками АТО, инвалидов. 

Налоговым кодексом установлено (пп.266.4.1 п.266.4 ст.266), что база налогообложения объектов недвижимости, находящихся в собственности физических лиц, уменьшается:
- для квартир независимости от их количества на 60 кв.м.;
- для жилых домов независимости от их количества на 120 кв.м.;
- в случае одновременно пребывания в собственности плательщика объектов разных типов — на 180 кв.м.

Например, вы владеете квартирой в Киеве площадью 120 кв.м. С учетом льготы платить придется только за 60 кв.м. (120-60=60) по ставке 1% от минимальной заработной платы. По состоянию на 01.01.2015 года, ее размер составлял 1218 гривен, таким образом, за 1 кв.м. нужно заплатить 12,18 гривен, а всего за квартиру, приведенную в примере, 730,8 гривен (60 кв.м.*12,18 гривен).

Определить является ли объект недвижимости налогооблагаемым объектом поможет пп.266.2.2 п.266.2 ст.266 НКУ, в соответствие с которым не являются объектом налогообложения, например, такие объекты:
- общежития;
- здания детских домов семейного типа;
- непригодная к проживанию недвижимость;
- недвижимость, принадлежащая детям-сиротам, детям-инвалидам (не более одного объекта на ребенка);
- здания сельскохозяйственных производителей, предназначенные для использования непосредственно в сельскохозяйственной деятельности;
- здания промышленности, цеха, склады.

Следует помнить, что базой налогообложения налогом на недвижимое имущество является общая площадь недвижимости, а не только жилая (пп.266.3.1 п.266.3 ст.266 НКУ).

База налогообложения объектов, находящихся в собственности физических лиц, рассчитывается налоговым органом, исходя из данных Государственного реестра вещных прав на недвижимое имущество. В свою очередь, база налогообложения объектов, принадлежащих юрлицам, рассчитывается ими самостоятельно исходя из правоустанавливающих документов.

Вот здесь может возникнуть вопрос — является ли недвижимость объектом налогообложения?

Часто бывает так, что в документе о праве собственности объект именован определенным образом, хотя состоит из помещений, чье назначение и название отличается от названия самого объекта. Это может произойти по ряду причин, например земельный участок, на котором построено здание, согласно генеральному плану населенного пункта относится к землям общественной застройки, и назвать здание цехом не представляется возможным. Заказчики строительства идут на хитрость и называют объект, например, «офисное здание с вспомогательными помещениями». Технический паспорт подтвердит, что офисного в этом здании ничего или почти ничего нет, а есть, склад и/или цех, то есть объект принадлежит к зданиям промышленности, и следовательно, не является объектом налогообложения.
Но не следует уповать на фискалов: они вряд ли будут смотреть так глубоко, а будут руководствоваться только названием объекта, указанном в гос.реестре и/или в документе на право собственности.

Важный момент! Приказом Госкомитета по стандартизации, метрологии и сертификации утвержден Государственный классификатор зданий и сооружений (ДК 018-2000), в котором каждому типу объектов недвижимости присвоен код. Данный код не указывался в Свидетельствах о праве собственности, не в извлечениях из Государственного реестра вещных прав на недвижимое имущество.

Но зато он указывается в технической документации на объект, например в Декларации о начале строительных работ и Декларации о завершении строительства. Если код соответствует зданию, относящемуся к промышленному или складскому, у вас есть аргумент в пользу того, что это здание не является объектом налогообложения, в независимости от его названия.

Необходимость использования данных ДК 018-2000 для определения, является ли конкретное здание объектом налогообложения или нет, подтверждают и налоговики. Например, в письме ГФС Украины №11999/6/99-99-19-01-01-15 от 09.06.2015 года указано, что с целью выяснения вопроса о принадлежности объекта к определенной категории, следует использовать указанный выше классификатор.

В таком случае можно обратиться в областное (региональное) управление фискальной службы с запросом о предоставлении письменной налоговой консультации, в котором задать вопрос: является ли конкретное здание объектом налогообложения налогом на недвижимое имущество, к которому приложить документы, доказывающие, что объект относится к производственным и/или складским. Статья 53 НКУ предоставляет всем плательщикам право обжаловать предоставленные им индивидуальные налоговые консультации в суде (в порядке административного судопроизводства). Отмена налоговой консультации судом является основанием для выдачи новой консультации с учетом выводов, изложенных в судебном решении.

В пп.266.10.1 п.266.10 ст.266 НКУ установлено, что физические лица обязаны уплатить налог на недвижимое имущество в течение 60 дней со дня вручения налогового уведомления-решения.

В свою очередь, согласно пп.266.7.2 п.266.7 ст.266 НКУ, налоговые уведомления-решения о сумме налога, и платежные реквизиты, отправляются по почте (либо вручаются) плательщикам - физическим лицам налоговым органом по месту регистрации плательщика до 1 июля года, следующего за отчетным.
Это означает, что налоговые уведомления — решения по уплате налога за 2015 год должны быть отправлены (либо вручены) налоговыми органами до 1 июля 2016 года.

Таким образом, обязанность плательщика заплатить налог корреспондируется с обязанностью контролирующего органа до 1 июля года, следующего за отчетным, отправить либо вручить налоговое уведомление-решение плательщику. Не получив такое решение, плательщик не обязан платить налог, так же как и не обязан инициировать составление и выдачу налогового уведомления-решения фискалами.

У многих возникнет вопрос: есть ли риск того, что сумма налога все-таки будет начислена, а позже - и штрафные санкции за ее несвоевременную уплату? Может самому лучше пойти в налоговую, если я не получил уведомление — решение? Такой риск существует. И полноценный ответ на вопрос зависит лишь от того, насколько вы настроены спорить с налоговым органом и отстаивать свою позицию в суде. Применение штрафных санкций к плательщику, который не получал налоговое уведомление-решение, конечно же, незаконно. Но эта незаконность будет установлена лишь постфактум, если плательщик обратиться в суд с иском об обжаловании налогового уведомления-решения.

Сам автор считает, что у налогового органа есть достаточно времени для того, чтоб обеспечить рассылку налоговых уведомлений-решений до 1 июля, а потому, если мытари (уполномоченные нормами закона обеспечивать бюджет налоговыми поступлениями) эту обязанность не выполнили, то и у плательщика налога отсутствует обязанность по его уплате.

Как уже говорилось выше, для определения базы налогообложения и расчета суммы налогового обязательства, контролирующие органы используют данные Государственного реестра вещных прав на недвижимое имущество, который с относительно недавнего времени функционирует исключительно в электронном виде. По техническим причинам, данные не обо всех объектах в этот реестр занесены, что исключает возможность рассчитать сумму налога за «не внесенный» в реестр объект. Но у медали две стороны, и на практике случается и совершенно иначе: в «новом» реестре имеется информация об объектах, ранее проданных, подаренных или иным образом отчужденных их уже экс-владельцами. Пользуясь данными реестра, контролирующий орган сформирует налоговое уведомление — решение на имя лица, которое объектом уже не владеет. В этом случае рекомендую воспользоваться пп.266.7.3 п.266.7 ст.266 НКУ и обратиться в налоговый орган с письменным заявлением о сверке данных касательно принадлежности того или иного объекта.

Полезно знать! Положения пп.266.1.2 п.266.1 ст.266 НКУ определяют, что в случае, если объект недвижимости находится в общей долевой собственности нескольких лиц, или в общей совместной собственности нескольких лиц и разделен между ними в натуре, то плательщиком налога является каждый сособственник за принадлежащую ему часть.

Если же объект находится в общей совместной собственности нескольких лиц и не разделен между ними в натуре, плательщиком является один из сособственников, определенный по их согласию (де-факто, лицо, которое является собственником согласно данных Гос.реестра).

Напомню, что вышеупомянутая льгота по налогу на недвижимость в виде уменьшения базы налогообложения (для квартир — на 60 кв.м., домов — на 120 кв.м., при владении объектами разных типов — на 180 кв.м.), применяется и к тем плательщикам, кто владеет не целым объектом, а и его частью.
Таким образом, владение объектом на праве общей долевой собственности или общей совместной собственности с разделением объекта в натуре, увеличивает налоговую льготу и, соответственно, уменьшает размер налогового обязательства.

Пример. Квартирой площадью 100 кв.м. владеет семейная пара, квартира приобретена в период брака, право собственности зарегистрировано на супругу. Т.е., данный объект принадлежит мужу и супруге на праве общей совместной собственности в силу законодательства, следовательно, плательщиком налога является супруга. Учитывая налоговую льготу (60 кв.м. для квартир), нужно будет заплатить за 40 кв.м.

Пример 2. Эта же семейная пара владеет той же квартирой на праве общей долевой собственности в силу договора купли-продажи, в котором был установлен такой режим собственности. Т.е., каждый из супругов является плательщиком налога на недвижимость и каждый из них применит налоговую льготу, что означает, что за данную квартиру налог платить вообще не придется.

Отсюда вывод, что «дробление» объекта является одним из способов оптимизации данного налога.

Не исключено, что собственники больших объектов, подпадающих под дополнительный налог в 25000 гривен (объекты, общая площадь которых превышает 300 кв.м. - для квартиры, и 500 кв.м. - для дома), как и другие плательщики, желающие минимизировать платежи, будут перерегистрировать свои недвижимые активы на лиц, освобожденные от уплаты налога на основании решения местного совета (например, имеющих статус инвалида или участника боевых действий).

Вниманию частных предпринимателей!
В соответствие с пп.266.4.2 п.266.4 ст.266 НКУ, льготы по налогу на недвижимое имущество, не распространяются на объекты, которые используются их собственниками с целью получения дохода (в том числе, используются в предпринимательской деятельности). У большинства предпринимателей в выписке из ЕГРПОУ адресом местонахождения значится их адрес проживания. ГФС Украины в ресурсе «ЗІР» дала ответ на вопрос, применяется ли льгота по налогу к объекту, который фактически не используется в предпринимательской деятельности, но адрес этого объекта указан в выписке из ЕГРПОУ предпринимателя, которому объект принадлежит. ГФС, придерживаясь своей фискальной манеры, ответила, что льгота к такому объекту не применяется.

Я же считаю, что главным критерием возможности применения льготы является факт использования либо неиспользования квартиры в предпринимательской деятельности. Могу допустить, что налоговый орган, увидев, что квартирой владеет лицо, являющееся и предпринимателем, адрес регистрации которого совпадает с адресом квартиры — объекта налогообложения, сформируют и отправит налоговое уведомление-решение и тогда собственнику придется доказывать, что квартира не используется в предпринимательской деятельности в судебном порядке (например, обосновывая, что тот или иной вид хозяйственной деятельности, указанный в регистрационных документах, невозможно осуществлять в пределах жилой квартиры).

В завершении темы напомню, Конституция Украины (ст.22) запрещает сужение прав и свобод граждан при принятии новых законов. Логично, что любой из новых налогов и сборов должен взиматься лишь с объектов налогообложения, принадлежащим тем плательщикам, которые их приобрели уже после введения нового налога. Ведь приобретая актив, его собственник имеет право знать, какое материальное обременение он понесет в связи с владением объектом и не рассчитывает, что через определенное время это обременение увеличится.

Адвокат Яков Гольдарб

 

Дочірні категорії